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刘某非法占用农用地、非法转让、倒卖土地使用权案二审辩护词
来源:不详2012-11-21收藏

合议庭:

XX律师事务所接受非法占用农用地罪、非法转让、倒卖土地使用权罪一案上诉人刘某亲属委托,指派我们担任刘某的辩护人,为其所涉案件二审辩护。在参与本案一审辩护的基础上,通过近日来对本案的进一步深入调查了解,辩护人对本案事实有了更为全面和深入的认识。辩护人认为,本案一审法院判决认定上诉人刘某犯非法转让、倒卖土地使用权罪不能成立,此外,一审法院在对上诉人刘某罚金刑的判处上以及作案工具的没收上也存在明显的不当之处,均应予以纠正。

一、上诉人刘某不构成非法转让、倒卖土地使用权罪

理由有以下两条:

(一)本案不涉及土地使用权的转让、倒卖问题,仅涉及采矿权的取得以及伴随采矿权的取得而产生的临时用地问题。

根据侦查卷宗中原WT镇党委、政府领导钟某(时任书记)、刘某刚(时任副书记、镇长)、葛某(时任副镇长)等人的证人证言,被告人刘某庭前和当庭的供述,以及侦查人员调取的《某县矿产资源管理办公室、某县WT镇人民政府关于蓝宝石矿区规范管理的具体实施意见》和某村村民代表大会会议记录、WT镇党委书记办公会会议记录、某村委与“宝石地户”签订的《粮食补偿协议》、某村委与中标的蓝宝石采矿权人签订的《承包村委宝石地合同》等书证,可以证实以下事实:

2003年初刘某当选某村村主任后,为了发展本村经济,经村委会集体研究,村委产生了对外划片招标拍卖本村土地内储藏的蓝宝石矿的采矿权的想法,并由刘某代表本村向WT镇党委、政府领导钟某书记等人做了请示。WwW.htfBw.CoMWT镇党委、政府领导经研究认为,这项举措既有利于某村委和镇上增加收入,也有利于村民增加收入,是可行的,于是同意某村委的提议,并且由钟某书记向某县县长冯某作了汇报,在征得冯县长同意后钟某书记又就此事与某县国土局和矿产资源管理办公室负责人进行了沟通协调,并最终由某县矿产资源管理办公室、某县WT镇人民政府联合制定下发了《关于蓝宝石矿区规范管理的具体实施意见》的文件,以规范、指导某村等WT镇的蓝宝石矿产资源开采和保护工作。同时该文件明确规定,“今后蓝宝石资源开采的采矿权一律通过招标拍卖方式进行取得”,具体做法是:“由县矿产资源管理办公室牵头,WT镇政府配合确定矿区范围、开采量,发布公告进行公开招标拍卖采矿权。开采蓝宝石需占用耕地、林地、河道水库底的,采矿权人依法到土地、林业、水利部门办理有关审批手续。”

正是依照某县矿产资源管理办公室、某县WT镇人民政府于2003年4月1日联合制定下发的《关于蓝宝石矿区规范管理的具体实施意见》的文件,某村才从2003年夏天开始,按照上级政府要求对本村土地所储藏的蓝宝石矿产采矿权对外进行了招标拍卖,并向政府有关部门缴纳了办理各项审批手续所需缴纳的税费。

由于蓝宝石矿产是储藏在某村村民承包的土地里的,经招、投标取得采矿权并与某村委签订了采矿权合同的采矿权人,在依照合同行使采矿权时就需要占用农民的承包地,根据采矿权人与某村委签订的《承包村委宝石地合同》的约定,占用的期限是2年零6个月。该合同虽名为《承包村委宝石地合同》,但从合同的实际内容和主要权利义务关系看,该合同并非土地承包合同,而是采矿权出让、转让合同。合同还约定,采矿权人须缴纳一定数额的回填押金,承包期满后,采矿权人必须把土地整好,经新旺村委验收合格后才可以退还押金。为了配合采矿权人行使采矿权,某村经村民代表大会集体研究决定,村委与各被占用承包地农户(即所谓“宝石地户”)签订《粮食补偿协议》,约定,因开采蓝宝石需要占用土地承包户的土地,在3年的占用期限内,土地承包户无需耕种土地即可从村委按季获得粮食补偿款,但在此期间因土地承包经营权关系所产生的需要农户履行的义务,包括缴纳相关税费及以资代劳款、公粮等,承包户仍需照常缴纳和履行,3年期满由村委负责复垦、整平土地后归还给承包户继续耕种。某村正是采取这种方式,从而有效解决了采矿临时占用土地和农户所享有的土地承包经营权之间的冲突,一方面可以保证不侵害农民的土地承包经营权,另一方面又同时满足了采矿权人采矿临时占用土地的需求。

通过以上事实不难发现:

第一,本案没有发生土地使用权转让、倒卖的法律事实。

参照国务院1990年5月19日发布的行政法规《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条的规定,“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再行转移的行为,包括出售、交换和赠与。”也就是说,土地使用权的转让是指土地使用者将自身依法取得的土地使用权再行转移的行为。而“倒卖土地使用权”或者“非法倒卖土地使用权”,依据人大常委会法工委刑法室编辑的《最新〈中华人民共和国刑法〉释解与适用》一书和熊选国主编的《公检法刑事办案重点难点问题释解》一书的解释,是指土地受让者违反国家土地管理法规,不进行任何开发建设,擅自将土地转手卖给他人,从中牟取暴利的行为,具体表现为非法转让土地使用权,即未经土地主管部门的批准,擅自转让国有或者集体所有的土地使用权。由此可见,刑法第228条规定的非法转让、倒卖土地使用权行为,是以行为人合法享有土地使用权为前提的,不享有土地使用权者不能构成本罪的正犯;行为人之所以构成犯罪,是因为其违反土地管理法规规定的条件和程序,未经批准转让了自己享有土地使用权的土地。

本案证据显示,在开发本村蓝宝石资源、对外有偿转让蓝宝石采矿权的过程中,某村委没有收回本村村民的土地承包经营权,土地承包经营权仍旧归原土地承包人享有,因为在此期间原土地承包经营权人依旧在享受土地承包经营权所带来的权益并同时在履行土地承包经营户应付的各种义务。既然土地承包经营权没有收回村委,仍旧归原土地承包经营户享有,某村委不是土地使用权人,也就无法对“宝石地户”所享有的土地承包经营权进行转让或者倒卖。此理由之一。

第二,采矿权人并未取得农民承包经营的土地的土地使用权,而仅是基于他们合法取得的采矿权和对农民的粮食补偿,获得了在开采期限内临时占用农民土地采矿的权利。

辩护人认为,经参加招投标取得宝石地采矿权的采矿权人所获得的临时占用农民承包地开采蓝宝石的权利,也并非是法律意义上的土地使用权,而仅是基于合法取得的采矿权,通过向农民支付粮食补偿金、向某村委缴纳土地回填押金而取得的临时占用土地的权利。理由是:

1、从土地管理法及相关法律、法规的规定及某村蓝宝石矿开采的客观实际看,某村蓝宝石矿的开采不需要进行土地使用权的转让。

国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条、二十四条、二十五条、二十六条规定,能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地,涉及农用地的,要依法办理农用地转用手续和征地手续,取得建设用地土地使用权;该条例第二十八条同时规定,建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的,土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。由此可见,依照法律规定,建设项目使用农用地包含两种不同的情况,一种是需要永久性占用,这种情况下需要依法办理农用地转用手续和征地补偿手续,缴纳土地出让金取得建设用地土地使用权;另一种情况是不需要永久性占用农用地,只是短期、临时占用,占用后土地的农用地价值不会丧失,可以恢复其种植条件,这种情况下,就不需要办理农用地转用手续和征地手续,不需要变更土地的用途和权属,只需要占用期满后复垦、回填,恢复种植条件即可,这样既可有效节省和保护农地资源,又可防止矿产开发完毕后经常会出现的土地荒废问题。

从某村蓝宝石开采的实际情况看,当地普遍采用的开采方法为在宝石地内挖坑用筛子等工具对泥土进行筛选,泥土筛选完了也就算开采完了,开采周期较短。开采完毕后,把采矿挖的坑回填后土地依然可以耕种。因此,依照现实情况和法律规定,这种短期的、临时性的采矿根本不需要办理农用地转用手续和征用手续,不需要变更土地的使用性质和权属,只需要由采矿权人在占用期间对土地承包经营户进行适当的补偿,并在开采完毕后负责回填恢复土地种植条件即可。

某村正是这样做的。

以采矿临时用地的方式,解决用地周期短的采矿使用农地问题,不仅有法可依,不存在法律障碍,并且由于其兼顾了多方利益,解决了用地矛盾,国家正在积极试点并准备大力推广这种用地方式。据国土资源部网站报道,自2005年起国土资源部就会同广西壮族自治区国土资源厅在中国铝业广西分公司下属的苹果铝矿开展了此项采矿用地方式的试点工作,并取得了良好效果。从上述报道可以看出,目前国土资源部正推动此种采矿用地方式在全国进一步推广。(关于试点的详细情况请参见辩护人从国土资源部网站和其他媒体收集的关于“广西平果铝土矿采矿临时用地试点”的相关报道。)

2、从政府出台的相关文件的内容以及政府相关部门向某村收取各项费用所列名目上,也足以证实本案所涉及的用地问题乃是因采矿权而产生的临时用地问题,而非土地使用权的流转。

前已论及,某县矿产资源管理办公室和WT镇人民政府为规范WT镇的蓝宝石矿产开采,专门制定、联合下发了《关于蓝宝石矿区规范管理的具体实施意见》的文件。文件强调,“今后蓝宝石资源开采的采矿权一律通过招标拍卖方式进行取得”,?“开采蓝宝石需占用耕地、林地、河道水库底的,采矿权人依法到土地、林业、水利部门办理有关审批手续。”由此可见,某村委与采矿权人之间的核心法律关系是采矿权转让关系,因采矿需要而临时占用土地仅是附随产生的法律关系。?

2003年7月某村经政府有关部门批准对外转让第一批宝石地的采矿权时,某村向政府有关主管部门缴纳了办理各项审批手续所需要缴纳的各项规费,其中包括矿产部门收取的“采矿权价款”15万元、“矿产资源补偿费”25000元,以及土地部门收取的“矿区临时用地管理费”25000元。这些证据都在侦查卷中。一审判决后,某村委成员又到某县WT镇国土所查阅到了2004年5月26日某村第二次向政府主管部门缴纳“蓝宝石地土地管理费”和“临时用地管理费”共计20万元的收入凭证。(见辩护人提交的2004年5月26日《收入凭证》复印件)从这些收费项目的名称上看,也足以看出采矿权人与某村委之间存在的只是一种基于采矿权而产生的临时用地关系,而不是土地使用权流转关系,不存在某村委向采矿权人转让、倒卖土地使用权的事实。

(二)某村委对外发包本村土地所含蓝宝石采矿权,符合政策,取得了政府有关部门的同意和认可,并依照政府有关部门的要求缴纳了各项规费,是在政府领导下发展集体经济的行为,不构成犯罪。?

依据前面已列举的事实和证据,可以证实某村在招标拍卖蓝宝石采矿权时,向WT镇党委政府做了报告,并由WT镇党委政府向某县政府作了报告,此后WT镇政府会同县矿产资源管理办公室出台了蓝宝石开采和采矿权转让的有关文件。某村依照政府出台的文件的要求,通过招投标方式,分批次地对外公开拍卖了本村蓝宝石地的采矿权,根据目前已调查取得的证据,某村至少先后两次向政府有关主管部门缴纳了采矿和临时占用土地应当缴纳的相关费用——先后于2003年7月份和2004年5月份分两次向政府有关主管部门缴纳了“采矿权价款”、“土地补偿费”、“临时用地管理费”等办理各项审批手续所需缴纳的费用共计40万元。本案侦查、审查起诉和一审阶段,由于时间久远,本案有关人员对某村向政府有关部门缴纳采矿各项规费的数额和次数记忆不清,加上当时侦查机关仅是搜集到了2003年7月份村委第一次向政府有关部门缴纳各项规费20万元的有关凭据,因此本案有关被告人、证人均供述或者证实某村只是在2003年7月份向政府有关部门缴纳过各项规费。但是,一审判决后,某村委经进一步查阅以前的缴费单据,又查出2004年5月26日也曾向某县WT镇国土所缴纳过?“蓝宝石地土地管理费”、“临时用地管理费”?共计20万元。并且据上诉人刘某回忆,在2005、2006年期间,某村委还曾向镇上交过蓝宝石开采费用,数额大约为5万元,只是某村委尚未查到此交款凭证。此外,本案上诉后,辩护人向某县人民政府WT街道办事处调取的书面《证明》进一步证实:“WT街办某村蓝宝石地是经街办同意开采的,本着先规划,后开采,再复垦的原则有序开采,某村已经向政府有关部门缴纳了蓝宝石土地管理费等有关费用。”(见辩护人提交的WT街道办事处《证明》)此《证明》进一步从整体上证实了某村对外转让蓝宝石采矿权并允许采矿权人占用本村土地是经过政府批准的。

以上事实和证据,尤其是一审后新发现、调取的2004年5月26日的收入凭证和WT街办出具的《证明》这两份新证据,足以表明某村对外转让蓝宝石采矿权并允许采矿权人在采矿期限内临时占用本村土地,是经过政府有关部门批准并缴纳了相关费用,办理了相关审批手续的,因此,某村委的行为不构成犯罪。

综上,在本村宝石地的开发过程中,某村委不存在非法转让、倒卖土地使用权的事实,其仅是在对外发包本村宝石地上的蓝宝石采矿权时,允许采矿权人临时占用本村土地采矿而已,属于为采矿需要而临时占用土地,不属于土地使用权的转让和倒卖;并且,蓝宝石采矿权的对外发包取得了政府部门的批准,依照政府部门制定的办法采取招投标方式公开进行,办理了采矿、土地占用审批手续,缴纳了相关费用。因此,从以上两方面理由的任何一方面来看,某村委及上诉人的行为均不符合非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成特征,不能构成该罪。

二、一审判决对刘某犯非法转让、倒卖土地使用权罪判处罚金错误

既然某村委的行为不构成非法转让、倒卖使用权罪,刘某作为一审判决认定的直接责任人员,自然也就不需要承担任何刑事责任,其中也包括不应当被判处罚金刑。

退一步说,即使某村委的行为构成犯罪,一审法院对作为直接责任人员的刘某判处罚金70万元也是错误的。因为一审判决书明确认定本案属于某村委的单位犯罪,属于为单位利益而实施,刘某是直接责任人员,依照刑法第三十一条的规定,只能对犯罪单位判处罚金,而不能对直接责任人员判处罚金。既然本案由于公诉机关的原因没有起诉犯罪单位某村委,也就不应当再就此判处罚金,而不是将应当判处单位的罚金转嫁到刘某身上,这显然是不合法、不公正的。

三、一审判决没收刘某作案工具挖掘机四台(其中,日立450型号红色一台,卡特345型号黄色一台,加藤2045型号黄色2台),属于对犯罪工具的数量和品牌型号查证事实不清,认定错误

1、一审判决认定该四台挖掘机为非法占用农用地罪作案工具,事实不清、证据不足。

一审法院认定刘某在非法占用农用地罪一案中使用了上述四台挖掘机采挖粘土矿,主要依据的是一审法院于2011年9月16日对同案被告人刘德举所做的一份调查笔录,在这份笔录里,刘德举称刘某的粘土矿上有上述四台挖掘机在工作。但是,一审法院于2011年9月15日对同案另一被告人孙建利所做的调查笔录证实,刘某粘土矿上有两台挖掘机在工作,一台为红色320型号,一台为黄色;同日一审法院对刘某做的调查笔录中,刘某证实粘土矿上用的挖掘机也是两台,分别为红色“大宇”330型号挖掘机一台和黄色日本产“住友”挖掘机一台。应该说,被告人孙建利和被告人刘某的调查笔录证实的事实比较吻合,应该更符合事实。

同时需要指出的是,一审法院于2011年9月15日、16日向各被告人调取的上述多份调查笔录均没有经过开庭质证,依法均不能作为认定案件事实的依据。

2、一审判决书认定为作案工具的四台挖掘机购买时间较晚,均没有在粘土矿上使用。

根据刘某本人的供述及辩护人从其亲属处调取的刘某从深圳购买上述四台挖掘机的购机合同和收据,证明上述四台挖掘机均是于2010年12月份才从深圳购进的。而刘某在2011年1月份就被某县公安局拘留,此后粘土矿处于停工状态,新买的四台挖掘机基本没用就被公安局扣押了。此前一直在粘土矿上使用的是刘某交代的红色大宇牌330型挖掘机和黄色住友牌挖掘机。

对于一审判决的上述错误,辩护人恳请二审人民法院经审理后予以纠正。

辩护人:XX律师事务所

律师?XX?

二零一一年十二月三十日


刘某某犯盗窃罪一案

公诉机关重庆市南岸区人民检察院。

被告人刘某某,女,1978年7月15日出生,身份证号码,X,汉族,初中文化,务农,户籍地某地,现住某地。2011年12月2日因涉嫌犯盗窃罪在新疆喀什被捉获,同年12月5日被取保候审。

重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉[2012]613号起诉书指控被告人刘某某犯盗窃罪,于2012年5月29日向本院提起公诉。本院受理后于同日立案,并依法组成合议庭,适用普通程序审理“被告人认罪案件”的简易化方式,于2012年6月18日公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派代理检察员顾杰出庭支持公诉,被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明:

被告人刘某某系被害人罗某某在重庆市石桥铺渝州交易城虹彩洗脚城认识。

2004年7月1日中午12时许,被害人罗某某邀约被告人刘某某一起到重庆市南岸区黄桷垭缘缘山庄玩耍。两人先是吃饭、喝酒,随后便在该山庄301号罗某某所开房间休息。同日下午15时许,被告人刘某某见被害人罗某某沉睡不醒,联想到自己家中贫困、哥哥急需钱治病,便心生贪念,乘机盗走罗某某现金人民币5000元、24K足金项链一条(52.29g)、“三星”牌手机一部及小灵通一部。随后被告人刘某某坐车逃离现场。

2011年12月2日,被告人刘某某在其租赁房内被公安机关捉获。归案后,刘某某如实交代了上述犯罪事实,并主动向被害人罗某某退赔人民币15000元。

经鉴定,被盗24K足金项链一条(52.29g)价值人民币7100元。被盗的“三星”牌手机一部及小灵通一部因系灭失物,又无其他凭证,故鉴定机关不予鉴定。

上述事实,被告人刘某某在开庭审理过程中亦无异议,并有被害人罗某某的陈述,证人熊某某、黄某某的证言,归案经过、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片、被盗黄金项链售货凭证及保证单、刘某某家庭情况证明、收条、退赃情况说明、户籍资料、证明等物证、书证,重庆市南岸区价格认证中心价格鉴定结论书,被告人刘某某的供述和辩解等证据予以证实,足以认定。

本院认为,被告人刘某某以非法占有为目的,秘密窃取他人财物价值达12100余元,数额巨大,其行为已构成盗窃罪。控方指控的罪名成立,应予支持。归案后,被告人刘某某能如实供述其犯罪事实,有坦白情节,可依法从轻处罚。被告人刘某某积极向被害人退赔其经济损失,可酌情从轻处罚。

本案的犯罪行为发生于《刑法修正案(八)》实施以前,但本着从旧兼从轻的原则,对被告人的坦白情节应当以修正后《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处理。

被告人刘某某犯罪情节较轻,确有悔罪表现,没有再犯罪的危险,宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,可依法宣告缓刑。

据此,依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第六十七条第三款,1997年《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,第五十二条,第五十三条,第七十二条第一款、第三款,第七十三条第二款、第三款之规定,判决如下:

被告人刘某某犯盗窃罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币15000元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已预缴。)

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。


[来源:http://www.htfbw.com/hetong/law/201211/7128.html ]
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